بررسی تخصصی شروط ضمن عقد-61ص

فایل ورد و قابل ویرایش می باشد.

بعد پرداخت همان لحظه می توانید فایل را دانلود بفرمایید.

فهرست مطالب
مقدمه    
تعریف عقد    
انشاء در عقد    
منشأ در عقد    
فرق عقد و ابقاع    
تقسیم بندی عقود    
عقد لازم و حائز    
تحلیل نظری « اصالة اللزوم » در قراردادها ودلایل آن    
۱- سیره عقلاء    
۲- اوفوا بالعقود    
۳- « تجارة عن تراض »    
۴- ماده ۲۱۹ قانون مدنی    
عقد خیاری    
عقد معلق و منجز    
دیدگاه قانون مدنی    
دلایل شرط تنجیز در عقود    
نظریه شیخ اعظم انصاری :    
صحت عقد معلق در حقوق ایران    
از نظر کیفیت انشای عقد (عقد منجز و معلق ):    
1- شرط متأخر :    
2- واجب معلق :    
3- واجب مشروط :    
صحت عقد معلق در حقوق ایران:    
شرایط عقد معلق :    
اثر عقد معلق :    
1- اثر عقد معلق پیش از تحقق شرط :    
2- اثر عقد معلق پس از تحقق شرط :    
تحلیل فقهی حقوقی تعلیق    
فرض صحت تعلیق    
تحلیل اوّل    
تحلیل دوم    
تحلیل سوم    
تحلیل حقوقی تعلیق    
صورتهای تعلیق    
عقد معلق و بررسی شرایط معلق علیه    
تقاوت عقد مشوط وعقد معلق    
تفاوت:    
بررسی عقد معلق از منظر فقه و حقوق    
الف- عقد    
ب- تعلیق    
ج_ تنجیز    
د- شرط    
ه_ انشاء و منشأ    
ز_ رابطه تعلیق و شرط و یا تفاوت آن دو از همدیگر    
انظار در مورد  عقد معلق    
جاعل تعلیق    
الف) شارع مقدس    
ب) غیر شارع.    
1 )  تعلیق در انشاء    
2) تعلیق در منشأ    
2-1 دردیدگاه فقهاء    
2-2 دیدگاه حقوق دانان.    
3) کیفیت تشخیص تعلیق در انشاء و منشأ    
4) اثر عملی در تشخیص نوع تعلیق    
خاتمه در آثار عقد معلق    
الف‌ـ آثار عقد معلق با تعلیق در انشاء    
ب  ـ آثار عقد معلق با تعلیق در منشأ    
عقد معلق و منجز    
دیدگاه قانون مدنی    
دیدگاه نویسندگان حقوقی    
تصویرهای معلق علیه    
دلایل شرط تنجیز در عقود    
پاسخ دلایل فوق الذكر    
تفكیك انشاء از منشاء    
نتیجه گیری    
منابع    

مقدمه

تعریف عقد

عقد در معنی مصدری به معنای ” گره زدن ” و در معنی اسم مصدری از آن به ” گره ” تعبیر می شود عقد در تحقق معنی خود حداقل احتیاج به دو طرف دارد ، دو طرف عقد ممکن است از امور حقیقی باشند مثل اینکه دو ریسمان را بهم گره می زنیم، دو طرف عقد ممکن است از امور اعتباری باشند مانند عقدی که از اتصال دو التزام با یکدیگر بوجود می آید که یکی از آنها در قالب ایجاب و دیگری در قالب قبول صورت می گیرد و در اصطلاح حقوق عقد عبارت است از اینکه ” یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد ماده ۱۸۳ ق م. بر طبق این تعریف برای اینکه عقدی دارای اثر باشد ، حداقل باید دو اراده با هم توافق کنند و زمانی عقدی بوجود می آید که این دو اراده اثر خاص را انشا نمایند، البته ممکن است که در بعضی از موارد یک شخص قبول کند که بجای دو طرف اراده نماید در اینجا نمی توان گفت که عقد اثر یک اراده است این عمل در اصطلاح فقهی به تولی طفین عقد معروف میباشد ، به این صورت که یک نفر خود را بجای ” موجب ” و قابل فرض کرده و معامله را برای خود یا کالای شخصی را به شخص دیگری می فروشد در حالی که نماینده دو طرف می باشد. صورت اول مثل جایی که ولی می خواهد کالای ” مولی علیه ” را بخرد در اینصورت از طرف ” مولی علیه ” موجب بوده و خود نیز ” قابل است ” ، صورت دوم مثل جایی که شخص ثالثی به نمایندگی از طرف دیگر ، کالای یکی را به دیگری می فروشد ناگفته نماند که تعریف مزبور واقع در ماده ماده ۱۸۳ قانون مدنی خالی از اشکال نیست .

انشاء در عقد

برای اینکه عقدی در عالیم اعتبارات اثر داشته باشد طرفینی که اراده می کنند باید قصد انشاء داشته باشند و آن اثر مطلوب را انشاء کنند به این معنی که واقعاً بخواهند آن اثر خاص بوجود آید انشاء کننده نفس خود را آماده کند که چیزی را می خواهد مثلاً از ملکیت خود خارج نماید و در زمان انشاء ملکیت خود را سلب نموده و لباس ملکیت دیگری را به آن می پوشاند و خریدار در زمان انشاء باید قوه دماغ خود را بحرکت در آورد که تملک آن کالا را بپذیرد ، بنابراین اگر دو طرف با قصد شوخی کلماتی را بر زبان جاری کنند که حامل معانی قراردادی باشند ، هیچگونه قراردادی رخ نمی دهد زیرا که طرفین قصد ” خلع و لیس "ًً ًًًًًرا نداشته اند ، ماده ۱۹۱ ق م.. بیان می دارد : ” عقد محقق می شود به قصد انشاء ، شخصی که در عقد قصد انشاء می نماید ممکن است پیک اثر حقوقی و رابطه حقوقی جدید را بوجود آورد مانند زمانی که بین دو نفر عقد بیع منعقد می شود و اثر حقوقی آن ملکیت خریدار نسبت به مثمن و ملکیت فروشنده نسبت به ثمن می باشد ( ۳۸۲ ق م.) و مانند زمانی که بین دو نفر عقد نکاح واقع می شود که اثر حقوقیانشاء طرفین زوجیت می باشد ( ۱۱۰۲ ق م) همچنین طرفین ممکن است با انشاء ، رابطه حقوقی را از دست بدهند مانند جایی که داین ، مدیون را ابراء می کند ( ماده ۲۸۹ ق م) در هر صورت در تعریف انشاء می توان گفت : ” آن عملی است که موجد اثر حقوقی می باشد"

منشأ در عقد

انسانها زمانی که عقدی را انشاء می کنند یک رشته از موجودات اعتباری را بوجود آورده و در عالم حقوق رها می کنند ، این موجودات اعتباری در حقوق مدنی موسوم به ” منشأ ” هستند، منشأ در واقع همان اثر انشاء می باشد ، آن اثر خاص و مطلوبی است که متعاقدین بخاطر آن اقدام له ایجاد قرارداد نموده اند . هنرمندی که مالک تابلو نقاشی خود می باشد زمانی که با انشاء خود آن را می فروشد ملکیت آنرا به خریدار انتقال می دهد پس چیزی که در عالم اعتبار بوجود می آید همان ملکیت خریدار است که این ملکیت اثر انشاء فروشنده است.

فرق عقد و ابقاع

زمانی که به نمایشگاه کتب حقوقی می روید و کتاب ” مکاسب ” را به نویسندگی شیخ اعظم انصاری انتخاب می کنید اراده شما به عنوان مشتری باراده فروشنده با هم جمع می شوند تا اینکه کتاب مذکور به ملکیت شما در آید . اگر فروشنده به تنهایی انشاء ملکیت بنماید و شما نپذیرید انشاء او هیچ فایده ای ندارد، پس برای تحقق یافتن ملکیت بای د اراده مذکور به توافق برسند و وجود هر دو اراده در هنگام قرارداد لازم است اما زمانی که شما مبلغی پول به دوست خود قرض داده اید و اکنون به جهتی از جهات می خواهید این پول را پس نگیرید در اینصورت او را ابراء می نمایید ( ماده ۲۸۹ ق م ) و از این پول صرفنظر می کنید ، پس برای اینکه مدیون ، دیگر بدهکار نباشد اراده ابراء کننده به تنهایی در از بین بردن رابطه حقوقی کافی است .

همچنانکه ملاحظه می کنید در هر یک از قروض بالا یک عمل حقوقی بوقوع پیوسته است اما در قرض اول وجود دو اراده متوافق شرط است ولی در فرض دوم یک اراده در تحقق عمل حقوقی نقش دارد، صورت اول از مصادیق عقد بوده و صورت دوم از مصادیق ابقاع میباشد .

تقسیم بندی عقود

عقد دارای اقسام مختلفی می باشد ، قانون مدنی در ماده ۱۸۴ بیان می دارد: عقود و معاملات به اقسام ذیل تقسیم می شوند ، لازم جائز ، خیاری ، منجز و معلق .

عقد لازم و حائز

فطرت ساده انسانها در پیمانهای فیمابین حکم می کند که باید به آنها وفاء نمود، انسان طبعاً از آنجا که با اجتماع وابستگی خاصی دارد ، همین وابستگیاو را وامی دارد تا به گفتارها و قراردادهای خود وفادار باشد، پایبندی او به این قراردادها است که طرف مقابل را وامی دارد تا به اواعتماد نماید و روابط مالی و حقوقی خود را با او تنظیم کند ، گاهی ایجاد این رابطه به گونه ای است که هیچکس نمی تواند آن را از بین ببرد، استحکام این رابطه و وابستگی بقدری است که رمز گسستگی آن فقط در موارد معینی به دست طرفینی است که آنرا منعقد نموده اند ، این است که قانون مدنی در ماده ۱۸۵ گفته است ” عقد لازم آن است که هیچیک از طرفین معامله حق فسخ آنرا نداشته مگر در موارد معینه ".

خداوند متعال در قرآن کریم با تنزیل ” اوفوا بالعقود” و ”… الا ان تکون تجارة عن تراض ” و آیاتی دیگر ، وفای به پیمان را اصلی مسلم شمرده است و به انسانها امر کرده است که به روابط حقوقی و مالی یکدیگر باید احترام بگذارند.

بنابراین معاملاتی که مثل بیع ( ۳۳۸ ق م) و اجراء ( ۴۶۶ ق م ) از عقود لازم می باشند هیچیک از طرفین بعد از انعقاد عقد حق بر هم زدن آن را ندارند مگر اینکه قانون به آنها این اجازه را داده باشد یا اینکه طرفین راضی به انحلال آن عقد بشوند ، ماده ۲۱۹ ق م در این باره می گوید : ” عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه برضای طرفی اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود” بیان کردیم که اصل اولی و مسلم در بین آدمیان در رابطه با تنظیم قراردادها این است که طرفین باید مفاد قرارداد را رعایت بنمایندو شخص خاطی از طرف عقلاء مورد سرزنش قرار می گیرد ، اما ساختمان انعقاد بعضی از عقود ممکن است به گونه ای طرح ریزی شده باشد که از همان ابتداء شالوده و استحکامی الزام آور نداشته باشد ، از نظر قانون طرفین آزاد هستند که این قرارداد را به پایان برده و تمام مفاد آنرا رعایت کنند و آزاد هستند هر کجا که خواستند ختم قرارداد را اعلام کنند و به رابطه حقوقی فیمابین پایان بخشند ، عقودی که این ساختار حقوقی را دارند موسوم به عقد جایز می باشند . قانون مدنی در ماده ۱۸۶ در تعریف اینگونه عقود بیان می دارد” عقد جایز آنست که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند ” عقودی مثل وکالت (ماده ۶۵۶ ق م ) ، عاریه ماده ۶۳۸ ق م . ودیعه ماده ” ۶۱۱ ق م” و مضاربه ماده ” ۵۵۰ ق م” جائز هستند لازم به ذکر است که عقد ممکن است نسبت به دو طرف قرارداد جایز باشد مانند عقد وکالت و عقد ممکن است نسبت به یک طف قرارداد لازم و نسبت به طرف دیگر جایز باشد یعنی در اینجا فقط یک طرف است که می تواند هر زمان خواست آن را بهم بزند، قانون مدنی در ماده ۰۸۷ بیان داشته است عقد ممکن است به یک طرف لازم باشد و نسبت به طرف دیگر جائز. از اینگونه عقود می توان عقد رهن را مثال آورد زیرا ”عقد رهن نسبت به مرتهن جایر و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آن را بهم بزند ولی راهن نمی تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا بنحوی از آنا قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد ” ماده ( ۸۷۸ ق م ) ، بنابراین در عقد رهن شخص طلبکار که همان مرتهن است هر زمان که خواست می تواند عقد رهن را فسخ نماید و تسلط خود را از عین مرهونه سلب کند اما بدهکار که همان راهن است تا زمانی که دین خود را پرداخت ننماید قادر به استردادعین مرهونه نمی باشد.

مابه الافراق عقد لازم و جایز را می توان در اینگونه امور دانست که عقد لازم از استحکام دائمی برخوردار بوده ولی استحکام عقد جایز تابع اراده طرفی می باشد ، دیگر اینکه عقد لازم در اثر عروض اقاله و توافق طرفین یا بجهت یکی از خیارات موجود در قانون منحل می شود اما از آنجا که عقد جایز از همان ابتدا استعداد و قابلیت انحلال در او نهفته است و اراده هر کدام از طرفی بتنهایی در انحلال آن تأثیر دارد لذا جایی برای عروض اقاله یا خیارات وجود ندارد و اصولاً اعمال هر کدام از اینها بی معنی و لغو است . ما به الامتیاز دیگر اینکه کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می شوند و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است ماده ” ۹۵۴ ق م ” ، اما موت و سفاهت هیچ تأثیری در عقود لازم ندارند ، پس در عقود جایزی مثل وکالت و ودیعه و عاریه اگر یکی از طرفین بمیرد یا سفیه شود رابطه حقوقی منحل گشته و عقد زایل می شود اما درعقود لازمه مثل بیع و اجازه اگر احد طرفین بمیرد یا سفیه شود در اینصورت وارث یا جانشینان آن طرف به حیات حقوقی عقد ادامه می دهند.

منابع
1.    امامی، حسن، حقوق مدنی، تهران، كتابفروشی اسلامیه، چاپ 14، 1373
2.    انصاری، مرتضی بن محمد امین، المكاسب، قم، دهاقانی، چاپ سوم، 1374
3.    بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، تهران، كتابفروشی محمد علی علمی، 1329
4.    جزایری التحفه السنیه فی شرح النخبه المحسنیه
5.    جعفری لنگرودی، محمد جعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران، دانشكده حقوق و علوم سیاسی اقتصادی، 1340
6.    حائری، علی، شرح حقوق مدنی، تهران، كتابخانه گنج دانش، 1376
7.    الحدائق الناضرة، یوسف بحرانی.
8.    حقوق مدنی (قواعد عمومی) دکتر کاتوزیان.
9.    حقوق مدنی، دکتر سید حسن امامی.
10.    دهخدا، علی اكبر، لغتنامه، بی‌جا، مؤسسه لغتنامه دهخدا، بی‌تا
11.    شهیدی، مهدی، تشكیل قرار دادها و تعهدات، تهران، حقوقدان، چاپ اول، 1377
12.    العروة الوثقی، محمدکاظم یزدی.
13.    العناوین الفقهیه، میر عبدالفتاح مراغی.
14.    فرهنگ ابجدی عربی-فارسی.
15.    كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی نظریه عمومی تعهدات، تهران، نشر یلدا، چاپ اول، 1374
16.    مبانی العروة الوثقی، ابوالقاسم خوئی.
17.    مستمسک عروة الوثقی، محسن حکیم.
18.    مقالات حقوقی، دکتر ابوالقاسم گرجی.
19.    المکاسب، مرتضی انصاری.
20.    وحدتی شبیری حقوق قراردادها در فقه امامیه